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建设工程项目投标常见四大法律风险及防范策略

2020-12-30   源自:解元府咨询运营管理顾问服务管理系统
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想拿下工程项目,投标时有哪些常见的法律风险,又该如何应对呢?


一、串通投标的法律风险


串通投标是指投标者之间串通投标,抬高或压低标价,以及投标者为排挤竞争对手而与招标者相互勾结的行为。这种行为在工程招投标领域尤其常见,甚至在行业内成为了一种公认的“潜规则”,但大家都在做的事情,并不代表它就没问题。


1、法律风险


“串通投标”是我国法律法规明令禁止的违法行为,《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九、四十、四十一条对此类行为亦有明确规定。


《刑法》第二百二十三条:“投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。”


2、防范策略


串通投标是违法行为,我们能够做的就是了解其违法认定标准,尽可能的避免触碰法律。


根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定,有下列6种情形的可以视为投标人相互串通投标:


(1) 不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;


(2) 不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;


(3)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;


(4)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;


(5)不同投标人的投标文件相互混装;


(6) 不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。


如果是电子投标还要格外重视计算机网卡MAC地址、IP地址、CPU序列号和硬盘序列号。不管是围标,还是陪标,以上这些串标行为都极其容易被识破。


二、挂靠资质的法律风险


做工程的应该都懂资质的重要性,多一个资质不仅仅是入场卷的问题,还关系到评分,是企业能否中标的关键。


可一个公司,尤其是中小企业往往很难拥有多个资质,一来是费用太高,二来是自己得有相关的从业人员,比如:建造师、八大员等,这对于大多数企业而言财政负担过大。所以借用其他公司或者个人资质(挂靠),成为了工程招投标领域的主流做法。


1、法律风险


《建筑法》明确禁止挂靠行为,该法第二十六条规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。


不仅是挂靠方需要承担法律风险,作为被挂靠的一方也要承担相应的行政、民法及刑事风险,个人也需要承担的项目过程中的内部风险和国家严查的外部风险。


《中华人民共和国建筑法》第六十六条:建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。


2、防范策略


对投标人而言最好的防范方式当然是不要去借其他企业和个人的资质,同时也不要把自己的资质借给其他企业。


对招标方而言,则需要严格审查有关人员资质证书、劳动合同及社保缴纳凭证等原件,最好在合同中约定中标人不得更换项目经理及主要技术人员。


三、“阴阳合同”的法律风险


“阴阳合同”是指合同当事人就同一事项订立两份以上内容不相同的合同。给政府或者监管部门审查的是“阳合同”,实际执行的却是“阴合同”。建设工程由于工程量比较大、涉及的金额来往多,所以很多公司都试图通过订立阴阳合同来逃避税收。


1、法律风险


根据《招标投标法》第四十六条:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”这一条规定主要就是为了防止阴阳合同的存在,使招投标程序确定的实质性内容落实到合同中去,确保当事人按该实质性内容履行。


此外,根据国家相关法律规定:如果需要招标才能建设的工程,试图通过订立阴阳合同逃避监管,会被处以项目合同金千分之五以上千分之十以下的罚款。


2、应对策略


合同必须按照投标文件订立,是不是意味着所有的合同变更都不被允许,万一在施工过程中因为客观因素导致价格出现变动等情况,该怎么办呢?


这里需要注意:建设合同中包括建设工期、工程质量、工程造价、拨款和结算、竣工验收等条款。双方只有对工程质量、工程期限和计价方式变更,才是对合同的实质性变更。若工程因客观因素导致工程量、工程价款、工期变更,属于工程建设中不可避免的情况,这种情况下双方可以另外订立的补充书面文件,这份补充文件是具有法律效用的。


四、投标报价的法律风险


投标报价应该很好理解,就是字面上的意思,严谨一点的阐述是指:承包商采取投标方式承揽工程项目时,计算和确定承包该工程的投标总价格。


这个报价,基本都是投标单位自己定的,但要为了避免恶性竞争,恶意报低价等行为,国家对报价有明确的法律规定。


1、法律风险


首先,《建设工程工程量清单计价规范》中以黑体字标志的条文为强制性条文,必须严格执行。


其次,《招标投标法》第三十三条规定: 投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。


投标人的投标报价低于成本,不仅不具有可持续性,影响工程项目的质量和安全,也会导致不公平竞争。所以,《招标投标法》及其《实施条例》都严禁低于成本报价。


2、应对策略


其实目前行业内关于“成本价”的认定还存在争议,已知的案例中通常只有在投标报价明显过低且投标人不能合理说明或证明的情况下才会被认定为“不正当竞争”。所以大家只要能够提供证据证明自己报价合理,即使一定程度的低于市场价也不会有太大的问题。


一般情况下,一个正常投标的企业也不会去报出一个低于成本的价格。一旦这么做了,要么是恶意扰乱市场,要么是中标后签阴阳合同,而这两种也都是违法的,大家还是慎重。


以上信息由CCRRN解元府咨询整理


原标题:建设工程项目投标的四大常见法律风险

 

 

本文来源:百度百科网         文径网络咨询中心:刘红娟 尹维维 编辑         刘真 方俊 审核  

 

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