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建筑施工企业用工存在哪些法律风险点及防范措施

2021-7-29   源自:文径网络咨询全过程投资风险控制管理系统
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2021年4月30日,国家统计局发布了最新的《2020年农民工监测调查报告》。据报告显示,2020年全国从事建筑业的农民工总人数高达5226万人。相比其他行业,建筑业是一个劳动密集型行业,而建筑企业固定的直聘员工又无法满足庞大的用工需要,因此常常会大量使用劳务人员。


在用工方面表现出流动性强、多数为短期工、多工种配合等特点,这些特质导致了用工方面存在巨大的法律风险。本文旨在从不同角度出发探析用工合规风险点,并就风险防范提出了几点应对措施。


一、建筑企业用工的主要模式


目前,建筑企业的用工模式呈现多样化发展的态势。建筑企业用工的主要模式有以下几种:


1、签订全日制劳动合同的正式员工;


2、劳务派遣员工;


3、特殊类型用工;


4、直接用工;


5、非法分包形式用工;


二、风险点


1、行政责任方面


1.1 工资支付方面


保障农民工工资支付已经纳入到企业的主要责任考核中,企业一旦出现拖欠工资行为将面临监管部门严厉处罚,由此企业也将会付出更大的代价。


例如,《保障农民工工资支付条例》第五十五条规定:有下列情形之一的,由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正;逾期不改正的,责令项目停工,并处5万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,给予施工单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚:


(一)施工总承包单位未按规定开设或者使用农民工工资专用账户;


(二)施工总承包单位未按规定存储工资保证金或者未提供金融机构保函;


(三)施工总承包单位、分包单位未实行劳动用工实名制管理。


1.2 安全生产方面


主要涉及人员资质要求、施工现场安全生产条件等方面。处罚依据主要是《建设工程安全生产条例》、《安全生产法》等。


2、民事责任方面


2.1 违法发包


建安企业发包给包工头的劳务分包或所谓的内部承包,建安企业承担用工主体责任,即负有签订劳动合同、工资社保、劳动安全管理等法定用工责任。如果不与包工头签订劳务分包合同,包工头及其带领的民工,均属于建安企业的直接用工。


《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12)第四条规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。


2.2 劳务派遣


实践中,很多建筑企业将非管理和专业技术岗位进行了劳动派遣。诚然这种方式可以最大限度地降低人力成本, 但也存在潜在的法律风险。


首先, 根据新《劳动法》相关细则, 一方面, 企业需要督促劳务派遣单位与劳务派遣人员及时签订劳动合同并缴纳社保, 另一方面, 如果企业在管理中越位, 则会导致劳务派遣人员形成事实劳动关系。


其次, 人力资源与社会保障部2013年底制定了《劳务派遣暂行规定》, 对劳务派遣适用范围、用工比例以及过渡期等做了明确规定, 按规定, 新型建筑企业现行的劳务派遣方式急需整改。


3、刑事责任方面


3.1 安全生产事故追责风险


建筑行业事故多发,历来是安全生产监管的重点。尤其是在一线施工的建筑工人,发生伤亡事故的概率很大。可能会涉嫌重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪。


3.2 侵犯劳动者权益追责风险


主要涉及的罪名有:强迫劳动罪、雇用童工从事危重劳动罪、拒不支付劳动报酬罪。


三、应对措施


1、分情况处理,及时签订劳动合同


企业可分情况与劳动者签订劳动合同:


1.1 对于分公司、项目公司、总承包部的管理、技术人员, 应该区分合同主体及合同类型,企业可与前述人员签订固定期限的劳动合同。


1.2 对于特殊性人才,如特种作业持证人员、高管人员、技术人员等关键岗位,为避免其频繁更换而带来损失,保证企业稳定发展,企业应当与之建立较长期的合作关系,可与其签订无固定期限劳动合同。


1.3 对于工勤类人员, 由于来源复杂, 临时性强且出现工伤等劳动风险的机率较大, 必须审慎对待, 最好采用劳务派遣的方式。


1.4 对于在施工现场工作却与公司不存在劳动关系的人员, 建筑企业应当与合作单位签署相应的协议对人员劳动关系归属及管理权限予以明确, 这既能尽量防范法律风险, 也保证了一旦产生法律风险, 方便进行内部责任划分。


2、加强合同管理制度


对建筑施工企业劳动用工的法律风险进行防范, 最为重要的也是最为基础的就是要将合同风险管理意识进一步加强, 要能防控合同管理的法律风险, 尤其是要能够对传统的观念进行转变, 重视法律风险, 提高法律风险防范意识。


在这一过程中施工企业要能加大对领导干部的法律知识的培训, 通过相应的学习来让合同管理者在合同的法律风险意识上进行加强, 从而为法律的风险识别及解决法律问题等打下基础。


3、劳务派遣用工时注意防范风险。


3.1 要切实审查劳务派遣公司主体资格, 避免连带风险。 用人单位要就劳务派遣机构的执行力度及信誉度进行合理调查,确保劳务派遣机构后续服务能力能够满足企业基本需求,并有能力承担相关法律后果。这对建筑企业发展是非常有必要的,也是进行劳务派遣机构选择的前提。


3.2 要及时与劳务派遣公司签订劳务派遣合同, 明确约定双方的权利义务。派遣合同应对派遣内容、劳动条件和劳动保护、人员管理、用工关系、社保与法定福利、费用结算时间和方式、赔偿或补偿方式、派遣工作关系的解除和终止等进行明确约定。在使用劳务派遣人员前, 需要确认其与劳务派遣公司是否已签订劳动合同并按规定缴纳社保, 避免风险。再次, 要把握好管理分寸, 不越权管理, 以免形成事实劳动关系。


4、建立严格的工资结算支付制度


4.1 建筑施工企业进行工程分包时,应尽可能要求分包单位提交农民工工资支付专项履约保证金。在分包单位无力支付工程款时能够有所保障。


4.2 建筑企业在结算支付工资时,配合农民工工资必须划入工资监管账户委托银行代发的政策举措,落实和确保由建筑企业将劳务工人劳务费直接打入劳务工人的个人银行卡,避免包工头卷款而逃。


以上信息由CCRRN文径网络咨询整理


原标题:建筑施工企业用工法律风险及防范 

 

 

本文来源:四川皓锦律师事务所网   文径网络咨询中心:刘红娟 尹维维 编辑   刘真 方俊 审核  

 

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