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借用他人资质签订建筑施工合同有可能面临的法律风险

2020-5-18   源自:解元府咨询运营管理顾问服务管理系统
阅读 84 次

挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业,相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。

 

最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”,而是表述为“借用”,即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工,“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。

 

《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定。《建筑法》明确禁止挂靠行为,该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。

 

因此,只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与被挂靠企业签订施工合同(包括与业主方签订总承包施工合同),则该施工合同将被认定为无效。

 

一、挂靠的法律风险

 

1、对建设方(业主)的法律风险:

 

通常情况下,业主不一定清楚是否存在挂靠。因此,选择总承包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业,而非业主方。

 

如果业主要追究被挂靠企业违约责任,则被挂靠企业可以拿出证据证明实际上是挂靠方借用其资质承接工程,总包合同无效,业主方根本无法追究被挂靠企业的违约责任,相反还得依据施工合同约定的结算条款与被挂靠企业办理工程结算手续。

 

如果被挂靠企业想追究业主的违约责任,则可隐藏挂靠事实,要求认定总承包合同有效。

 

2、对被挂靠人的法律风险

 

与挂靠人一起对外承担连带法律责任。

 

3、对挂靠人的法律风险:不能及时拿到工程款。

 

3.1挂靠与内部承包

 

所谓内部承包合同是指在施工企业内部,与企业内部职工之间签订协议,许可内部职工完成一定的工程项目施工,实行独立核算,自负盈亏,向企业缴纳管理费等方面进行约定的合同。

 

与挂靠的差别在于,内部承包的承包主体,是本单位人员;而“工程挂靠”的承包人,则是外部人员。按照建设部第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定:所谓本单位人员,是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。本单位人员主要指在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员。如果上述人员不是工程承包人本单位人员的,视同挂靠经营。

 

法律责任不同点:挂靠违法,内部承包合法;挂靠由挂靠人和被挂靠人对外承担连带责任,内部承包由法人企业承担法律责任。

 

3.2挂靠与转包、违法分包

 

违法分包主要指:

 

(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;

 

(2)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成;

 

(3)施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位;

 

(4)分包单位将其承包的工程再行分包。

 

非法转包主要指:

 

承包单位承包建设工程后不履行合同约定,直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。

 

3.3挂靠人与施工人、实际施工人

 

《合同法》所指的施工人概括了有效建设工程施工合同的所有施工主体,包括总承包人、承包人、专业工程承包人、劳务作业分包人,不包括挂靠、转包、违法分包合同的承包人。实际施工人是违法承包人,专门指转包、违法分包、借用资质(挂靠人)的承包人。正是为了区别《合同法》规定的合法的施工人的概念,《司法解释》使用了实际施工人这一表述方式。

 

实际施工人就是指在合同无效前提下的转包或者违法分包的或者借用资质(挂靠)的实际从事施工的违法承包人。可以看出,挂靠人就是司法解释指的实际施工人。可以是资质借用人,也可以是转承包人、违法分包承包人。

 

以上信息由CCRRN解元府咨询整理

 

原标题:挂靠的法律风险

 

 

本文来源:新浪博客网        文径网络咨询中心:刘红娟 尹维维 编辑         刘真 方俊 审核

 

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