阅读 3483 次
文径网络首页  -  专项投资  -  诉讼投资 - 文径投资分析诉讼金融投资第三方法律性质:独立合同之辩
文径投资分析诉讼金融投资第三方法律性质:独立合同之辩

    作为一种新型民间金融表现形式,其发展的迅速已经直接威胁到商业银行在金融界的主导地位,金融脱媒显然已经成为经济发展的必然趋势。

    在文径网络投资分析发现,从外围分析研究第三方资助,而忽视第三方资助本身特别是作为核心的资助协议似乎是学界的一个特点,这种研究方向的“默契”固然与第三方资助协议本身的保密性有关,但是考虑到资助协议是整个第三方资助法律关系的基础,所以非常有必要厘清资助协议的内容。下面由文径网络投资为大家分析以下内容。

    一、第三方资助协议的内容

    1、要素一:费用资助条款和回报补偿条款
    第三方资助协议中第一类必备条款是费用资助条款,该条款规定的是资助人向被资助人提供争议解决程序中的费用的合同义务,比如律师费、调查费等。实践中该条款往往有多种表述形式。第一种形式是“全额承担不封顶型”,在这种费用资助条款中,资助人的资助义务在金额上是不设限的且承担的是被资助人的在程序中的全部费用,资助人有义务支付被资助的原告依据法庭裁判应当支付的任何不利费用,比如“Metzler Investment GmbH v. Gildan Activewear Inc.”案中,原告和第三方资助机构达成的资助协议中即约定资助人同意支付原告依据法庭判决应当承担的任何不利费用,资助人的义务没有封顶;第二种形式的费用资助条款是上一类型的变种,为“份额承担不封顶型”,虽然资助人在可能承担的最终费用上也没有限度,但是相比“全额承担不封顶型”,资助方不需要全额承担法庭裁判的不利费用,而是根据一定的份额比例承担该不利费用。这种类型的费用资助条款在著名的全球第三方资助机构百福德资本提供的第三方资助协议条款中十分常见,协议中百福德资本的义务是向被资助人提供一定比例的诉讼中费用,而且比例越高,其获取的收益比例也会越高;第三种类型的费用资助条款是“封顶型”,该类型下资助第三方的资助义务在数额上存在一个绝对限度,超越该限度后资助人没有义务再向被资助人提供资金,例如在“Dugal v. Manulife Financial Corp.”案中原告与资助人签订的资助协议中约定资助人资助金额限制在5万美元,这意味着当资助人的资助金额超过5万美元时,被资助人即无权请求资助人进行更多的支出。同样类型的费用资助条款也出现在了Chevron案中,在该案的第三方资助协议中,资助人百福德资本的义务是分第三轮投入资金,第一轮投入400万美元,第二轮和第三轮分别投入550万美元。超过1500万美元,百福德资本即无义务再行投资。
    回报补偿条款是第三方资助协议中的第二类必备条款,规定的是资助人有权从被资助人胜诉裁判中分享的金额比例。从现有的实践来看,回报补偿条款可以区分为“封顶型”和“不封顶型”两种类型。“封顶型”回报补偿条款下,资助人能够从被资助人胜诉裁判中获取的经济利益存在上限,比如在“Dugal v. Manulife Financial Corp.”案的第三方资助协议中,资助人有权利从最终的裁判或者调解协议中获得7%的佣金,但是根据纠纷最终得到解决的情况,资助人获得的佣金不得超过5百万或者1千万美元。与此相反的是“不封顶型”回报补偿条款下,资助人对于被资助人从胜诉裁判中分享的利益虽然有比例限制,但是却没有绝对的数额限制,这意味着资助人能够获得的经济利益将随着最终裁判或者调解结果的增加而增加。“Metzler Investment GmbH v. Gildan Activewear Inc.”案中即是如此,资助方能够获得的佣金比例同样是最终裁判或调解协议的7%但是没有一个绝对的最高数额限制。
    2、要素二:程序控制条款
    第三方资助协议中第三类比较常见而有意思的条款是程序控制条款,该类条款的主旨是赋予非当事方的资助人以对案件程序一定的控制权以保护资助人对被资助人的投资的安全性和盈利性。实践中资助第三方根据资助协议能够享有的程序控制权各色各样,根据其享有的程序控制权大小,程序控制条款可以被划分为两种类型:“轻度控制型”(和“深度控制型”。“轻度控制型”程序控制条款下资助人对争议解决程序的介入十分有限,其地位就像“赌马比赛中的下注者”:一旦下注,就只能站在赛道外静待比赛结果。资助人享有的程序控制权内容因而十分狭窄,一般仅仅为对案件的知情权,包括诉讼策略和胜率等。在这种条款下,资助人不能控制或者参与到任何有关诉讼程序的决定中来,包括律师的选择、和解、诉讼策略决定和协商等。典型的案例是Dugal案,该案的资助协议约定,资助人有权了解争议解决程序中包括胜诉率和诉讼策略在内的任何重要事件,并且为了获得有关程序的任何信息可以向原告和律师提出任何合理请求。但是同时,资助人承认案件的律师代表的是原告而不是资助人,只有原告有权利指示律师。“深度控制型”程序控制条款下资助人对争议解决程序介入的程度更加深入,享有广泛的控制权利。资助人不仅仅享有对案件程序进展信息的知情权,而且在被资助人诉讼策略的选取、律师的选择、协商与和解协议的签订等方面享有决定权。在Chevron/Ecuador案涉及到的资助协议中,资助人有权决定被资助人的诉讼策略、律师的选取及任何和解协议的签订。而在澳大利亚具有里程碑意义的Fostif案中,涉案的第三方资助协议下资助人甚至被视为原告代理律师的客户。

    二、第三方资助协议的法律性质:独立合同之辩

    厘清第三资助协议的主要内容后,一个新的问题摆在我们面前——第三方资助协议是何种性质的合同?它是已有的合同类型中的一种还是是一种独立于典型合同的新型合同?如果说探寻第三方资助协议的内容是一个事实问题,那么分析资助协议的法律性质无疑是一个法律问题。对资助协议的法律性质的认定,很大程度上决定了用何种法律规则框架去规制这种协议,进而决定了这种协议的法律效力。
    1、非独立合同
    在考量第三方资助协议时往往是站在“学术效率”的立场,试图将资助协议直接纳入某一有名合同的规则范围,因而认为资助协议并不是一种独立合同,其实质是某一类典型合同,比如贷款合同、合伙合同、投资合同、买卖合同和保险合同等。例如有文献认为资助协议根据案件的具体情形可能是借贷合同或者投资合同。这种观点值得商榷,一方面第三方资助协议很难被认定为一种借贷合同。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同”,借款人的还款义务是确定的,还款数额也十分明确的,但是资助协议下被资助人与资助人分享胜诉利益的义务(还款义务)的有无和最终分享的利益数额(还款数额)都是不确定的,取决于最终的诉讼或仲裁结果。即使资助协议下资助人能够获取的经济利益十分确定,与借贷合同还款义务本身的确定性还是存在差异,不可同日而语。另外一方面也不能将资助协议简单认定为一种投资合同,因为投资合同是否属于典型合同,其内容和法律性质是否确定也是一个问题;也有观点将资助协议视为一种权利转让合同,即通过资助协议被资助人让渡了其实体权利的部分给资助人,发生争议的实体权利实际由被资助人和资助人共同享有。这种观点很有理论解释力度,但是与实践中资助协议的内容和当事人的意志不符,现行的资助协议主要条款中只有费用资助、回报补偿和程序控制三类条款,并没有权利转让条款;还有观点认为资助协议实际上是一种隐名合伙合同,合伙的目的是通过共同“经营”争议解决程序获取盈利。其中资助人作为隐名合伙人不参与合伙事业的管理(参与案件程序),其财产也独立于合伙。原告是显名合伙人,代表并且经营整个合伙,对合伙事业承担无限责任。随着案件的最终裁判,整个合伙根据合伙合同(资助协议)的约定进行清算。这种观点虽然很有说服力和想象力但是忽略了一个很重要的细节:在第三方资助协议中存在着程序控制条款,籍借该条款资助人获得了对诉讼程序一定的控制权,进而参与到案件的管理中来(合伙事业的管理),这与隐名合伙人的消极不作为状态是存在矛盾和抵触的。
    2、独立合同:程序实体混合合同
    无论是把资助协议当作是借贷合同、投资合同、权利转让合同或者是隐名合伙合同,都无法完满刻画资助协议的法律性质。分析资助协议的法律性质必须通盘考虑协议的全部主要条款,包括费用资助条款、回报补偿条款和程序控制条款。但是这些观点往往只考量了费用资助条款和回报补偿条款这些涉及到实体权利的约定,而忽视了处分被资助人的程序权利的程序控制条款。实际上,这些观点在分析资助协议的法律性质时已经先验性地将这种协议视为关于实体权利约定的实体合同,所以才会有意识地忽视资助协议中关于程序权利的约定。而借贷合同、投资合同、权利转让合同或者是隐名合伙合同都是有关实体权利义务约定的实体合同,必然无法涵盖兼具程序权利处分的资助协议。
    文径网络投资发现第三方资助协议并非纯粹的有关实体权利义务约定的实体合同,而是兼具实体权利和程序权利处分的实体程序混合合同。资助协议中存在两种性质不同的约款,第一种是费用资助条款和回报补偿条款,这两类条款的内容涉及到的是实体权利设置,比如费用资助条款赋予被资助人从资助人处获取资助的权利而回报补偿条款则使得资助人有权分享被资助人胜诉裁判中的经济利益;另一种属于程序权利约款即程序控制条款,触及到程序权利的处分,依据程序控制条款被资助人将其在诉讼程序中享有的程序权利(诉讼策略的选取、律师的选择、协商与和解协议的签订等方面享有的决定权)让渡给了被资助人,如此一来原本属于原告决定的程序事项必须听从资助人的调遣,选择何种诉讼策略、委托哪位律师,是否和解或接受调解等必须由资助人决定而非原告。
    事实上,学界早已注意到了处分实体权利的合同和处分程序权利的合同之间的区别。例如“民事诉权合同”这一处分民事诉权的合同,在性质上与本文探讨的第三方资助协议中的程序控制条款相同,属于程序权利处分合同而非实体权利处分合同。

    以上信息由CCRRN文径投资整理

 

本文来源:文径网络投资         文径网络数据中心:尹维维 刘真 编辑         方俊 文径 审核  

特别提示:本页信息系原创,接受转发或链接,若需授权许可请及时联系。

回到页首