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解元府咨询分析经济转型期第三方出资正当性与监管必要性

    经济转型与“一带一路”海外投资战略需要匹配强而有力的争议解决机制。仲裁以其高度的意思自治和广泛的可执行力而受到青睐。随之而来,仲裁程序对当事人的法律技术水平与财务资金要求不断提高,为仲裁程序进行定向融资的需求显现。第三方出资作为专门应用于争议解决法律服务市场的金融工具,恰恰满足了出资者与当事人的双向需求,并因此在国际投资仲裁和商事仲裁中发展、流行。当前,第三方出资在中国内地商事仲裁中的实践刚刚起步,尚处于摸索阶段。国内没有对第三方出资机制的明确立法规定,也缺乏相关产业的金融监管规则和司法监督实例。该机制是否合法,需否监管,如何监管等问题亟待落实和解决。

    解元府咨询通过分析现行立法、司法实践,探讨第三方出资合法性的同时,亦根据其在仲裁中的应用特点,从金融市场监管和仲裁程序监督两个层面,明确设立二元监管模式,并提出相应建议。
    一、第三方出资的正当性与二元监管的必要性
    第三方出资仲裁,意旨案件当事人之外的任一自然人或法人,按照其与一方当事人或其关联方订立的协议,向该方当事人提供实物或财务支持的行为,该行为应以捐赠或授予的方式提供,并以争议解决结果为限获取回报补偿。
    近年来,世界各主要法域的立法、司法和仲裁实践对第三方出资机制呈现认可、接纳的趋势。从仲裁与司法监督实践来看,国际主要仲裁机构新近修订的仲裁规则和法院对于仲裁案件的司法审查判例均认可了第三方出资机制在仲裁程序中的应用,并且肯定了仲裁裁决权益作为一种“投资标的”的可投资性。

    1、从“帮讼分利禁止”到“有益社会福祉”
    以案外人帮助诉讼(或仲裁)并分享案件结果的争议解决方式古已有之,但其发展却经历了“萌芽—禁止—认可”的曲折历程。人们对第三方出资的态度变迁恰是社会经济发展及法制环境水平提升的写照。这一过程不仅全面地体现了第三方出资机制在当代仲裁实践中的正当性,也反映出人们对该机制所持顾虑,并由此显现出构建监管模式的必要性。
    在传统英美法系中,基于助讼和帮讼分利原则,对案件没有直接利害关系的第三方被禁止以提供资金的方式介入争议解决程序,特别是法院的司法诉讼程序。然而,英美法系的司法审判实践已不再适用该原则。以香港法院的裁判为例,终审法院李义法官在裁判中认为,当今司法环境与助讼和帮讼分利原则的立法背景已经发生改变,亦即该原则适用的主因在于“司法机制缺乏与不择手段谋取私利的权贵个人之间的对抗力”,而今已不十分必要。伴随着司法审判实践中对助讼和帮讼分利原则的扬弃,一些适用英美法系的法域亦通过立法改革,排除或废止了该原则在仲裁领域的适用。
    经济学上的会效能评价亦证明,第三方出资对社会总体福祉及仲裁裁判水平存在正相关性。美国法经济学会主席基斯·希尔顿教授通过数理模型论证,第三方出资在特定情形下对社会财富总值有积极影响,若第三方出资救助的利益大于争议解决的总成本,则该机制有助于增加社会福祉。这一模型结论亦符合常理——由第三方为纠纷当事人提供定量的争议解决费用,就可提出5-10倍于其出资的仲裁申请,如该争议有效解决,则按申请人与被申请人双向计算,可产生10~20倍于第三方出资金额的经济效益。裁判统计亦表明,第三方出资有助于当事人争议解决效率和裁判者案件裁判水平的提升。由于第三方出资的参与,裁判文书的说理性与指导意义有所增加。

    通过解元府咨询上述分析可见,第三方出资机制已突破英美法系固有的法律原则限制,在符合当前社会公共利益与社会经济效益的前提下,具备正当性,满足引入该制度的法益前提。但既往的限制性法律原则所考量的核心社会价值,仍需要通过对第三方出资机制的规范予以保障。
    2、第三方出资在我国应用的法理基础与监管必要性
    既然第三方出资在立法、司法实践和法经济学分析中均存在正当性,将其引入我国内地是否具备法理基础?如果该机制符合我国现行法律法规的规定,又是否需要进行监管?
    3、中国法项下第三方出资的合法性考察
    现行立法中没有对第三方出资机制的明确规定,既不存在禁止性法律规定,也没有明确认可其合法。在此情形下,第三方出资的合法性应考察:

    (1)该机制所涉具体法律行为是否合法;

    (2)第三方出资参与的仲裁程序是否合法;

    (3)该机制是否有违社会公共利益的问题。
    首先,第三方出资机制涉及的法律行为可拆分为“案外人提供出资的行为”以及“案外人分享仲裁裁决裁判权益的行为”。对于前一行为,法律并不禁止,且仲裁中存在大量实践先例。对于后一行为,其本质是受资助方将其未来可能获得的、经由仲裁裁决确定的部分权利转让给第三方出资人。实质上,其与诉权转让的性质相近。参考最高人民法院有关金融不良资产处置的会议精神和相关规定,出资者与当事人有关出资及权益分配的具体情况需一事一议,符合法律就标的可转让性、主体适格性、权益出让预分配的公正性等规定的,即不为中国法律禁止。
    其次,第三方出资者参与的仲裁程序仍应符合相应的程序性规定,如因第三方介入导致仲裁程序违法,仲裁裁决存在被撤销或不予执行的风险。我国法律不禁止第三方出资者代为支付仲裁费用,也未禁止当事人将其裁决确定权益转让给该等出资者。第三方出资在仲裁程序的“一头一尾”均能合法“现身”。就仲裁程序合法性而言,更多应考察第三方出资者在案件审理进程中可能实施的“干预”对于仲裁程序合法性的影响。这些干涉并非必然导致仲裁程序违法,而应一事一议,考量出资者具体行为对仲裁程序的影响。
    再次,中国内地尚未司法案例明确第三方出资是否违背公共利益。但从域外司法审判先例及内地司法监督仲裁倾向来看,在遵守当事人约定的仲裁程序规则条件下,第三方出资机制并不构成对社会公共利益的违反。英格兰及威尔士上诉法院菲利普法官的裁判说理或可作为当代司法裁判趋向的代表,“当下公共政策认可的是,为保障公义渠道畅通,由第三方出资以确保当事人能够聘请代理人推进诉讼程序的做法”。这亦与内地司法监督仲裁的政策倾向相吻合。

    4、对第三方出资实施监管的必要性
    如解元府咨询前所述,具备正当性与合法性使第三方出资机制引入中国内地仲裁事业成为可能,也使监管问题凸现出来——监管必要性、监管方式及监管内容成为引导第三方出资产业在内地应用与规管的关键。尽管第三方出资已不再被视作“帮讼分利”的侵权或违法行为,但始终遗存可能招致“滥诉”的质疑。不只于此,第三方出资主体在资金募集和权益分配中可能给金融系统稳定及企业资产安全等方面带来的风险均应予以防范。
    “滥诉”可能造成的负面影响有三个层面:其一,司法资源(或仲裁资源)被无端浪费和消费,影响正常的司法审判秩序和减低其裁判效率。然而,该等层次的质疑已经随着法制健全及司法公信力的提升而有所降低。其二,当事人之间原本的商事经贸规则被打破,抱着投机思想,争议解决有可能丧失定纷止争的功能本位,转为利益追逐驱动。其三,“滥诉”即缺乏事实理据的诉请,其得到裁判支持的可能性相对较低,这也将影响第三方出资机构可得回收的资金比例,使出资者的财务负担加重,进而影响其资金来源的金融市场秩序。
    对于金融体系可能造成的风险,第三方出资作为一种金融衍生品,在其资金募集、投出和回收过程中,均与普通金融产品一样,可能对金融市场的稳定产生影响。除此之外,因第三方出资产品的投后利润与资金回收都是从当事人涉及争议的权益中分配,即便是在裁决作出且取得胜诉的情况下进行,亦存在通过虚假仲裁等方式,恶意套取受资助方合法权益的可能性。
    由上可见,第三方出资可能带来的消极影响不仅显现于司法仲裁领域,还可能间接作用于金融市场。实施监管的必要性,即在于防范和避免该机制对司法仲裁程序的负面影响以及对正常金融市场秩序的扰乱。
    5、区分金融市场与仲裁程序的二元监管
    第三方出资机制的产生与兴旺印证了当事人对仲裁费用融资需求的市场需求。在没有禁止性法律规定的中国内地,第三方出资产业的萌生和发展是符合市场经济规律,甚至该产业的繁荣亦是可以预见的未来。就此,中国内地商事仲裁事业引入和施用该机制的同时,应当在仲裁法律服务与金融市场监管的双重领域同步建立二元监管体制——把第三方出资机制对仲裁造成的潜在影响和问题交由仲裁监管部门与仲裁执业群体处理,把第三方出资者自身的融、投资金融市场秩序问题交由金融监管部门予以监督和规范。就此,中国内地应当构建针对第三方出资机制的“二元监管模式”。
    所谓二元监管模式,旨在将仲裁监督作为其中一元,将金融监管作为另一元,对第三方出资机制双轨考量:分析该机制的潜在影响有哪些,应当如何监管等问题,明确划分仲裁制度与金融市场的双轨监管,分步建立权力监督和自我规制的双项治理模式,最终建立并实现对第三方出资仲裁机制的二元监管,以保障仲裁事业与金融市场正向发展。长期来看,第三方出资活动应适用二元监管模式,将其视作融合了法律服务的金融产品,从金融市场与仲裁程序两个层面采取平行监管。

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本文来源:文径网络投资         文径网络数据中心:尹维维 刘真 编辑         方俊 文径 审核  

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